El Gobierno nacional anunció que mediante un decreto buscará modificar los artículos de la Ley 26.743 que habilitaba a los menores de edad a someterse a tratamientos de hormonización y a intervenciones quirúrgicas para alterar o modificar su cuerpo o genitalidad. El anuncio lo hizo el vocero Manuel Adorni, quien se refirió a una serie de medidas sobre cuestiones de género.
En un comunicado difundido posteriormente por el Ministerio de Salud, se detalló que “a través de la subsanación del artículo 11, quienes no cumplan con la mayoría de edad ya no podrán realizarse intervenciones quirúrgicas totales o parciales o tratamientos integrales hormonales para modificar su cuerpo, incluidos sus genitales. Asimismo, mediante la derogación del artículo 5, tampoco tendrán permitida la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila o de imagen”.
El texto concluye que ambos artículos de la Ley 26.743 “habilitaban acciones que podían generar graves perjuicios en la salud de los menores de edad”.
En el comunicado, el Ministerio sostiene que se buscará también modificar lo establecido por la ley respecto al financiamiento de este tipo de tratamientos: “A partir de ahora, los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, ya no deberán garantizar este tipo de prácticas, por lo que dejarán de estar incluidas en el Plan Médico Obligatorio”.
Remarca que la decisión se fundamenta en lo establecido por el Art. 9° de la Ley N° 26.061, según la cual los niños y adolescentes son personas en desarrollo que tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral. Y que, al mismo tiempo, se apoya en la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual manifiesta que, “por su falta de madurez física y mental, los niños necesitan protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.
Cómo funciona la Ley 26.743 hasta ahora
El comunicado del Ministerio de Salud anticipa que el Ejecutivo ha decidido avanzar con estas modificaciones mediante un decreto. Sin embargo, el abogado constitucionalista Andrés Gil Domínguez explica a Clarín que es necesario que lo defina el Congreso. Para realizar el cambio de aplicación de la ley que se pretende (es decir, la prohibición a todo menor de 18 años) se deberá presentar como proyecto de ley y pasar por las instancias legislativas correspondientes.
“Acá hay dos temas que se quiere modificar: el primero, es la rectificación registral del sexo (artículo 5° de la Ley 26.743). Actualmente, con menos de 18 años vas al Registro Civil con tus representantes legales, con la expresa conformidad del niño, niña o adolescente, y con un abogado del niño para que lo asista. Allí se ve que se cumplan los puntos y recién hay un cambio de la rectificación registral. Siempre manteniendo el principio de capacidad progresiva, porque no es lo mismo hacerlo a los 11 años que a los 16”, explica el abogado.
El mismo artículo 5° añade además que cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno de los representantes legales del menor de edad, “se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes”.
Por otro lado, el artículo 11° se refiere al otro punto que se plantea modificar: el tratamiento integral hormonal y la intervención quirúrgica total o parcial.
La ley establece que “todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al artículo 1° de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa”. Y respecto de los menores de edad, “regirán los principios y requisitos establecidos en el artículo 5° para la obtención del consentimiento informado”.
Sin embargo, para una intervención quirúrgica total o parcial se debe contar, además, “con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña” de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y Ley 26.061 de protección de sus derechos. Y el juez deberá expedirse en un plazo no mayor de 60 días. Tanto para los mayores como para los menores de edad, todas las prestaciones están incluidas en el Plan Médico Obligatorio.
Gil Domínguez explica que incluso, el Código Civil y Comercial remarca en su artículo 26 que a partir de los 16 años “el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”. Se presume que el adolescente entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
“La capacidad progresiva es el elemento primordial que hace que el niño sea un sujeto de derecho. Cambiar la ley hace que sean considerados sujetos de derecho exclusivamente desde los 18 años”, concluye Gil Domínguez.
